La agravante del artículo 309.3 a) del Código Penal

En nuestro país reina cierta anarquía en la aplicación de la ley penal. Muy a menudo, la actividad interpretativa que tanto en abstracto como en concreto debe precederle, adolece de un riguroso análisis de su contenido normativo y, peor todavía, del sentido atribuido. Es lo que ocurre con el literal a) del art. 309.3 del Código Penal, una disposición de tipo condicional que prevé el siguiente supuesto como agravante de la violencia intrafamiliar:

“a) Penetración en la casa o en el lugar en que se encuentre albergado el cónyuge, excónyuge, conviviente o ex-conviviente, o pareja consensual, y cometiere allí los hechos constitutivos de violencia, cuando éstos se encuentren separados o se hubiere dictado orden de protección, disponiendo el desalojo de la residencia del cónyuge, ex-cónyuge, conviviente, ex-conviviente o pareja consensual”.

Entre las operaciones típicas de interpretación, se destaca el análisis textual que, según Riccardo Guastini, consiste en “[i]dentificar la función gramatical de los vocablos empleados en la formulación de un enunciado normativo… la función lógica de los vocablos empleados… y la estructura sintáctica”. Como la disposición citada no presenta problemas en cuanto a las dos primeras operaciones, me circunscribiré a revisarla sintácticamente, no sin antes aclarar que se trata de una oración compuesta coordinada.

Más claramente, su contenido está formado por tres cláusulas o proposiciones que se encuentran al mismo nivel sintáctico, sin que ninguna de ellas forme parte del sujeto o del predicado de la otra. Por consiguiente, el significado de la primera proposición –penetrar en la casa del sujeto pasivo del delito- debe necesariamente sumarse al de las demás, toda vez que el nexo “y” que le sigue establece una relación copulativa con estas últimas.

Siendo así, la agravante exige la concurrencia de los presupuestos de esas proposiciones: ejercer dentro de la casa de la víctima uno o más de los actos constitutivos de la violencia doméstica del art. 309.2, y disponer su desalojo. Empero, al ubicarse la conjunción “y” inmediatamente después del primer enunciado, no pocos juzgadores retienen dicha circunstancia a partir de la mera comisión del acto de agresión, conclusión que se divorcia del sentido objetivo y subjetivo del señalado art. 309.3 a).

En primer lugar, conviene recordar que los defectos legislativos –y no creo que el art. 309.3 a) acuse ninguno de tipo semántico ni sintáctico- deben sancionarse con la interpretación más restrictiva de lo prohibido, tal como establece el art. 25 del Código Procesal Penal. Para comprender esto mejor, le cederé la palabra al maestro Raúl Zaffaroni:

“El derecho penal, dada la excepcionalidad de los tipos penales, no solo debe prohibir la analogía, sino incluso imponer como regla general la interpretación más restrictiva de la ley penal prohibitiva, salvo en los casos en que de esta resulte una solución manifiestamente irracional”.

Más claramente, si la colocación de la “y” después de la primera oración del referido texto normativo fue un desliz sintáctico del legislador, el remedio que aconseja el principio de preferente interpretación restrictiva es ubicarlo antes del verbo disponer, de suerte que la circunstancia agravante adquiera sus netos perfiles con la concurrencia de los tres –no de dos- de sus antecedentes. Sin embargo, estoy convencido de que es innecesario reubicar la conjunción copulativa, porque el primer enunciado de la disposición en comento no está enlazado a los dos restantes mediante un nexo coordinante disyuntivo.

En efecto, de haber estado así concebida la formulación legal, la agravante consistiese en penetrar en la casa y, disyuntivamente, embestir a la víctima u ordenar su desalojo, porque este tipo de conjunciones (“o” y “u”) aportan un significado de alternancia. No obstante, la “y” que sigue a la primera oración del art. 303.9 a), es una conjunción coordinante copulativa que une las partes del sintagma, por lo que a la penetración en la morada de la víctima –primer enunciado al que le precede la “y”- deben indefectiblemente sumársele no uno, sino los dos elementos que mantienen con ella un enlace y sentido positivo: agredir al sujeto pasivo + disponer su desalojo.

Por otro lado, conviene no olvidar que la habitualidad o recurrencia que entraña el patrón de conducta que integra la violencia intrafamiliar del art. 309.2, comprende por muy obvias razones la posibilidad de que la agresión tenga lugar en el hogar. De ahí que independientemente del análisis textual que aquí he hecho, sea necesaria una interpretación correctora, pues las variables en una pareja van desde la de haber procreado hijos, vivir bajo el mismo techo y confrontar desavenencias, hasta la de no tener prole, vivir separados y mantener buenas relaciones.

Siendo elevadísima la probabilidad de que los hechos reprochados por el art. 309.2 sucedan en el lugar donde la víctima reside, es absurdo creer que su ocurrencia en el cine, en un restaurante o en cualquier otro lugar público conlleve penas sensiblemente inferiores. Tampoco olvidemos que el patrón de conducta del ilícito penal en cuestión no se define con un episodio aislado o con varios distanciados en el tiempo, sino que implica una secuencia recurrente de violencia, de lo que resulta comprensible que la casa de la víctima sea el escenario lógico de los hechos.

Es alrededor del desalojo que se vertebra la circunstancia agravante, en razón de que desmejora el ambiente de pánico que doctrinal y jurisprudencialmente se ha asociado de forma indisoluble al concepto de habitualidad o patrón conductual. En fin, la atipicidad que acontece cuando un suceso no se adecúa a la descripción típica de la ley, es constatable en ausencia de ese elemento que tiene que concurrir. No hay área de penumbra ni referencia dudosa en el literal a) del art. 309.3 que justifique –y duele admitirlo- la fláccida hermenéutica que viene haciéndose en torno al mismo, lo que al tiempo de renegar de la buena técnica interpretativa, esparce las comprensibles aprensiones de muchos en la administración de justicia.

Fuente: Listín Diario